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一、前言

政府和社會資本合作（PPP）模式作為基礎設施和公共服務的一種項目投融資和管理運營模式，在我國起源于20世紀80年代初期，一直作為個案在我國不溫不火地出現在有收入來源的項目中，早期的PPP項目，一般采用BOT模式。20世紀90年代，國家計劃委員會有計劃、有組織地推廣過PPP模式，選取了一批試點項目。與此同時，高速公路、城市大橋建設開始發力，我國地方政府和建設單位在資金、項目管理和運營經驗上都存在不足，一些地方政府開始嘗試通過政府和社會資本合作方式建設高速公路和橋梁。由于這些個案以失敗居多，加上法律缺失、信用體系不完善等原因，PPP模式在21世紀以來一度處于停滯狀態。2013年11月黨的十八屆三中全會將“制定非公有制企業進入特許經營領域具體辦法，允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”寫入全會公報以來，國務院、財政部、國家發展改革委等部門和地方出臺了大量法律文件。《全國PPP綜合信息平臺項目庫第7期季報》顯示，截至2017年6月末，按照財政部相關要求審核納入項目庫的項目即全國入庫項目13554個，總投資16.3萬億元，覆蓋31個省（自治區、直轄市）及新疆兵團和19個行業領域。其中，已簽約落地項目2021個、投資額3.3萬億元，覆蓋除天津、西藏以外的29個省（自治區、直轄市）及新疆建設兵團和19個領域，落地率34.2%（落地率指執行和移交兩個階段項目數之和與準備、采購、執行、移交4個階段項目數總和的比值，不考慮識別階段項目），沉寂多年的PPP模式火爆起來，雖然目前落地率不高，但毋庸置疑，政府和社會資本合作模式將會是我國未來項目投資最重要的渠道。

PPP模式的興起，主要源于六方面的原因：一是地方債務過大，土地財政不可維續；二是政府應當提供的如停車場、污水處理、水系整治、黑臭水改造、養老產業等公共服務長期缺位；三是政府投資為主導的投資模式效率不高，政府所屬投資平臺投資項目來源于政府指令，自建自管，忽視經濟效益；四是社會資本的投資渠道被擠壓；五是有利于技術、工藝和管理的創新；六是規避權力尋租和預防腐敗，提升政府形象。

PPP模式興起三年多來，勘察、設計、施工、投資、金融、專業運營等各方社會資本，工程造價、招標代理、政府采購、工程咨詢、律師事務所、會計和審計師事務所、評估事務所等中介機構，地方人民政府特別是區縣級、設區市兩級人民政府及其相關部門，從躍躍欲試到摩拳擦掌，一派“大干特干”之勢。從社會資本和中介機構角度來說，希望抓住這個千載難逢的機會，多干一些大項目，讓企業在競爭潮流中立于不敗之地；從政府角度來說，希望在任期內，踩著“10%財政支出”的邊線，多做成幾個大項目，在有限時間的屆內多留下一些業績。當然，相對傳統的建設和項目模式，PPP模式和PPP項目受到吹捧源于幾個功利方面的原因：一是PPP項目動輒數十億元甚至百億元，利益牽動巨大；二是PPP模式存在“兩標并一標”的行業認可，相對傳統施工項目百分之幾的中標概率，作為施工企業的社會資本中標后無須二次招標即可自行施工，無疑對社會資本中重要的施工企業是一個巨大的誘惑；三是PPP項目不僅允許合理的利潤回報，還允許合理的投資回報，而且相對穩定，無疑對各方社會資本都是一個巨大的誘惑；四是PPP合作期限本身要求10—30年，相對一屆政府限期就5年而言，PPP項目形成的政府性債務允許延長有了法律依據，這種延長與政府投資的沖動天然契合。

筆者作為一名具有21年工程設計、施工、造價、招標采購、PPP咨詢、項目管理等工作經驗和10年研究經驗的行業老兵，通過開展對財政部PPP中心入庫的所有公共停車場、污水處理、水系整治、綜合管廊等行業PPP案例大數據采集與研究，通過個人作為省級PPP評審專家對參與評審的項目的深入了解，發現各方都在“摸著石頭過河”的PPP項目在操作過程中存在立項批復隨意化、招標采購資格條件設置量身定做化、“兩標并一標”存在很多法律誤區與現實困惑等問題，撰寫本文，以期對行業規范PPP項目操作和近期的PPP條例立法有所幫助。

二、PPP項目操作中存在的問題、法律沖突與困惑

（一）PPP項目誰來立項批復把關的問題。

PPP項目操作層面主要落在設區市、縣區兩級政府層面，從筆者做過大數據研究的全國公共停車場PPP項目（115個項目、總投資526.3147億元）、污水處理PPP項目（32個項目、總投資180.0829億元）、水系整治PPP項目（72個項目、總投資1447.5123億元）、國家級示范綜合管廊PPP項目（43個項目、總投資1271.2958億元）來看，所有這些項目均落在設區市、縣區兩級政府層面。以水系整治項目為例，財政部PPP中心入庫的項目中，基本落地（完成采購或處于執行階段）水系整治PPP項目23個、總投資513.3455億元，其中處于縣區一級的項目14個、總投資283.3247億元，從實際來看，縣區一級的項目數和項目金額并不亞于設區市。如此多、項目金額如此之大的PPP項目，誰來對項目進行立項批復把關顯然非常重要，否則，一哄而上，加上PPP項目10—30年的合作期，將可能給我國的經濟帶來長期而深遠的負面影響。

按照《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）第七條“對于列入年度開發計劃的項目，項目發起方應按財政部門（政府和社會資本合作中心）的要求提交相關資料。新建、改建項目應提交可行性研究報告、項目產出說明和初步實施方案；存量項目應提交存量公共資產的歷史資料、項目產出說明和初步實施方案”的規定，和《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金〔2016〕92號）第五條“新建、改擴建項目的項目實施方案應當依據項目建議書、項目可行性研究報告等前期論證文件編制；存量項目實施方案的編制依據還應包括存量公共資產建設、運營維護的歷史資料以及第三方出具的資產評估報告等”的規定，PPP項目在第一次物有所值評價之前，應當已完成可行性研究等前期工作，項目建議書、可行性研究報告中的大量經過科學方法計算出來看的數據是PPP項目物有所值評價、財政支出測算的基礎材料。

目前，PPP項目有兩種發起方式，一是政府發起，二是社會資本發起，從法律文件規定和實踐來看，絕大部分項目由政府方發起；PPP項目的項目可行性研究批復為發展改革部門。按照目前PPP項目由政府方發起、同級人民政府發展改革部門立項目批復的工作模式，PPP項目可行性研究實際淪落為“可批性研究”，一個經過政府辦公會甚至同級常委會多次討論的PPP項目，同級政府所屬的發展改革部門，哪來的勇氣和力量不去同意呢？這種立項批復模式造成了“先上車，后買票，環評、社會風險評價、土地規劃等立項前置工作拋腦后”、“PPP項目是個大籮筐，什么都可往里裝”、“十億剛起步、百億不算大”、“一個年財政支出千萬元的鄉鎮，竟然動輒敢以實施機構名義運作十億級的旅游開發項目，其中光旅游公路兩邊的民房外立面改造子項目達數億元”等怪圈。而對擺在面前的類似立項批復材料，開展物有所值評價和財政可承受能力評價的PPP評審專家，往往剛提出“項目是否值得開展、是否存在浪費”的質疑，就被告知“項目值不值得立項、浪不浪費是政府的事，不是今天審查的重點”。

筆者認為，PPP項目的立項批復作為PPP項目開展的首要條件，應嚴格把關。也許五年前，縣區和設區市開展如此大規模和大金額之項目，需要省級人民政府以上發展改革部門立項目批復的“路條”。但在簡政放權的背景下，這些“路條”一一被取消和簡化，在政府投融資平臺性公司關停之下，PPP似乎成為政府舉債的唯一有效工具，疊加之下，PPP項目似乎已經成為一種運動，成為設區市和縣區兩級政府投資沖動的理由和借口，正在成為當屆地方政府的盛宴，如不控制，必將成為一匹脫韁的野馬，后患無窮。因此，筆者呼吁，應當審慎對待這種同級政府發起、同級政府發改部門審批的PPP項目立項批復程序，以防這股運動之風蔓延。

（二）社會資本資格條件設置法律沖突問題。

PPP項目存在投資大、合作周期長、涉及投資、建設、運營、維修保養等綜合性工作等特點，從情理上來說，要求資金雄厚、業績優良、信譽良好、有運營經驗的綜合實力強的社會資本參與投標，無可厚非；從政治風險和經濟風險來看，地方政府選擇國有企業特別是央企和省屬國有企業作為社會資本，也在情理之中，甚至《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財庫〔2014〕215號）第十二條規定：項目實施機構應當根據項目特點和建設運營需求，綜合考慮專業資質、技術能力、管理經驗和財務實力等因素合理設置社會資本的資格條件，保證國有企業、民營企業、外資企業平等參與。財政部《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）也規定：地方各級財政部門要會同行業主管部門，按照《政府采購法》及有關規定，依法選擇項目合作伙伴。要綜合評估項目合作伙伴的專業資質、技術能力、管理經驗和財務實力等因素，擇優選擇誠實守信、安全可靠的合作伙伴，并按照平等協商原則明確政府和項目公司間的權利與義務。可邀請有意愿的金融機構及早進入項目磋商進程。從實踐來看，政府在PPP項目社會資本招標時除要求按照《政府采購法》第二十二條規定的基本條件外，還增加了注冊資金、凈資產、融資能力、建筑業企業資質、業績、項目經理、設計負責人、銀行可用信用額度、商業信譽等實質性要求，這些帶來了以下一些問題：

1.與政府采購保護中小企業的政策相悖。

我國目前在招標采購領域平行有兩部法律文件：一是《招標投標法》；二是《政府采購法》，兩部法律文件分別形成了不同的法律體系。目前我國在PPP項目管理領域也存在兩套體系，一套來自發改部門對傳統基礎設施投資，特別是采用使用者付費無需政府付費的PPP項目的管理，一套來自財政部門對政府購買服務和涉及財政支出的PPP項目的管理。實踐中，由于財政部門有“財政性資金支付”、“PPP支出由財政部門報同級人大列入中長期財政支出”這一管理抓手，PPP項目招標采購以財政部門為主，即適用于《政府采購法》法律體系而非《招標投標法》法律體系。

眾所周知，我國的政府采購和世行貸款項目、亞行貸款項目招標一樣，以“低價、滿足基本要求”為采購宗旨，同樣，政府采購還承擔了節約能源、保護環境、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展、支持國貨等政策性功能，也表明了我國的政府采購不追求奢華、不追求大企業中標、不追求進口產品的立法思路。《政府采購法》第九條規定：政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展等。《政府采購法實施條例》第六條規定：“國務院財政部門應當根據國家的經濟和社會發展政策，會同國務院有關部門制定政府采購政策，通過制定采購需求標準、預留采購份額、價格評審優惠、優先采購等措施，實現節約能源、保護環境、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展等目標。”《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）第三條規定：“任何單位和個人不得阻撓和限制中小企業自由進入本地區和本行業的政府采購市場，政府采購活動不得以注冊資本金、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等供應商的規模條件對中小企業實行差別待遇或者歧視待遇”。很顯然，《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財庫〔2014〕215號）、《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）等文件規定和實踐中的具體做法與《政府采購法》、《政府采購法實施條例》立法原義、《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）文件規定整體相悖。“國進民退”、“央企和省屬國有企業大肆進入PPP領域”在所難免。這一結果與黨的十八屆三中全會“制定非公有制企業進入特許經營領域具體辦法，允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”精神是相悖的，值得行業和社會去反思。

2.容易引發資格條件量身定做的問題。

PPP項目資格條件的設置決定了誰能夠參與投標，進而決定了準能夠中標。過多的財務指標、業績指標、資質條件、商業信譽等實質性條件設置容易產生量身定做資格條件的問題，加上財政部門文件對PPP項目采購采用了更具效率性和靈活性的立法思路，并給予了采購人（實施機構）更多的自主權，比如，允許采用競爭性磋商政府采購方式、允許資格預審時對潛在社會資本進行考察、允許未參與資格預審的潛在社會資本直接參與投標、允許社會資本在資格預審和評標環節直接指定評審專家，這些容易引發政府和社會資本之間串通投標的風險。從實踐中中標社會資本的情況來看，行業出現了兩個極端，一是大企業“大象踩螞蟻，一路通吃”現象，二是小企業“蛇吞象”現象。比如某一近20億元的PPP項目，竟然僅設置了具備市政、園林施工總承包二級及以上資質、供應商注冊資本（以實際認繳資本為準）2000萬元人民幣及以上、最近連續三年（如申請人成立不足3年，應自成立之日起）每年均為盈利3個實質性條件，讓一家注冊資金僅2200萬元的二級施工企業以合理利潤8%、年度折現率7.9%、工程結算定額下浮率1%的優惠條件中標，不管是出于“施工企業可以承攬5倍注冊資金以內的工程項目施工”行業慣例，還是“市政二級施工企業僅能承攬單項合同金額在4000萬元以下的市政綜合工程”的強制性規定來看，都令人匪夷所思；又比如：某PPP項目（投資24億元），要求投標人與本級人民政府簽訂了戰略合作框架協議，近3年須獲得過省級及以上工商管理部門頒發的“重合同守信用”稱號，且獲得國家政策性銀行或商業銀行頒發的AAA級信譽證書，這對一般的企業來說難以企及。又如某PPP項目（投資5億元），要求投標人凈資產不少于10億元，這對資產負債率一般超過80%的建筑類企業來說，是很高的要求。這些奇葩或不合理的要求甚至出現在國家示范PPP項目中，值得行業警醒和重視。

（三）“兩標并一標”存在的問題。

筆者前述談到了PPP項目受到吹捧源于四個方面功利性的原因，其中最大的原因是“兩標并一標”的優惠條件吸引很多勘察、設計、施工類企業加入到PPP項目的社會資本隊伍中。《財政部關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）第九條規定：“簡政放權釋放市場主體潛力。”各級財政部門要聯合有關部門，加強項目前期立項程序與PPP模式操作流程的優化與銜接，進一步減少行政審批環節。對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經依據《政府采購法》選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規定，合作方可以不再進行招標；《招標投標法實施條例》第九條規定：除《招標投標法》第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（１）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（２）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供。這些規定是“兩標并一標”的法律依據，縱觀中標的社會資本組成情況，幾乎呈現出了“投資者＋勘察設計者＋施工者＋運營者”的特點，其目的性很明確：社會資本中標后自行勘察、設計、施工，不再進行二次招標。

按照《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的規定，我國出于公共利益和公共安全考慮，對達到一定金額以上的工程建設項目施工（單項合同估算價200萬元以上的建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等），以及與工程建設有關的貨物（單項合同估算價100萬元以上的構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等）、與工程建設有關的服務（單項合同估算價50萬元以上為完成工程所需的勘察、設計、監理等），必須進行招標，而且以公開招標為原則，以邀請招標為例外。《招標投標法實施條例》還將招標項目按照金額標準、招標標的、投資資金屬性等將招標項目分為“一般招標項目”、“依法必須進行招標的項目”、“國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目”三個層級，層級越高，管理越嚴。在傳統以政府投資為主的項目模式下，幾乎所有的工程建設項目均屬于“國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目”這個管理最嚴苛的層級，相應地，工程勘察、設計、施工單位必須疲于奔命式進行投標、中標，才可能維系企業的正常運轉，施工企業甚至還要常年承受中標率幾近1%左右的付出與煎熬。“兩標并一標”的管理規定無疑激發了勘察、設計、施工類企業特別是施工類企業作為社會資本參與投標的巨大熱情。

但是，細究起來，我們可以看到法律銜接和實踐中存在幾個方面的問題：

1.違背了《招標投標法實施條例》三層級管理的立法原義。

撇開《招標投標法實施條例》第九條規定的情形本身，從《招標投標法實施條例》將招標項目分為“一般招標項目”、“依法必須進行招標的項目”、“國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目”三個層級來說，從金額標準來看，PPP項目涉及的工程建設項目至少屬于“依法必須進行招標的項目”這個層級，按照財政部規定PPP項目必須由社會資本占控股或主導地位來看，如果民營企業作為社會資本中標，PPP項目中的工程建設項目屬于“依法必須進行招標的項目”這個層級，《招標投標法實施條例》賦予了民營企業可以自行邀請招標的權利。如果國有企業作為社會資本中標，PPP項目中的工程建設項目應當屬于“國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目”這個層級，《招標投標法實施條例》要求招標人原則上實行公開招標。而現有的PPP法律文件和現實一股腦地、不分情形地認為有相應資質的社會資本中標后可以不再進行二次招標，違背了《招標投標法實施條例》三層級管理的立法原義。

2.招標采購方式法律銜接問題。

目前，根據財政部的法律文件規定，PPP項目的采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源5種，實踐中以公開招標和競爭性磋商方式2種采購方式為主。而招標投標法律體系規定的招標方式僅2種：公開招標和邀請招標。《招標投標法實施條例》第九條也明確規定：通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供，可以不進行招標。試想，當一個PPP項目通過競爭性磋商方式確定具有相關資質的中標社會資本時，到底能不能“兩標并一標”呢？畢竟，“競爭性磋商方式”不是招標投標法律體系認可的法定招標方式。

3.特許經營投資法律銜接問題。

按照《招標投標法實施條例》第九條“通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供，可以不進行招標”的規定，特許經營項目投資人才能享受“兩標并一標”的政策優惠，事實上很多PPP項目并不具有特許經營性，這也存在通過公開招標確定的社會資本（不具特許經營權）“兩標并一標”的法律風險。

4.具有資質的母子公司和關聯公司承攬PPP下游業務的問題。

通過財政部政府和社會資本合作中心PPP項目庫和住建部相關網站可以查詢到，很多PPP項目的中標社會資本本身并不具有勘察、設計、施工方面的資質，而其下屬子公司或關聯公司具有相應的資質，由這些公司不經二次招標來直接承攬相應業務，同樣也存在背離了《招標投標法實施條例》不進行招標情形規定的立法原義，其優惠政策僅限于既是社會資本又有資質的同一法人主體，而不應將這種優惠政策擴大至其他管理或出資的關聯主體，否則，作為業主的某省高速公路投資集團公司可以不經招標將其集團范圍內的工程業務直接委托給其下屬的公路工程施工單位、勘察設計單位、監理單位，如此做法，是在對招標投標制度公然的褻瀆，是在開歷史的倒車，社會和行業的公平正義何在？

5.勘察、設計、施工類企業抽身問題。

通過工商部門的注冊登記信息查詢到，“兩標并一標”中的部分勘察、設計、施工類企業并沒有實際參股社會資本中標后的項目（SPV）公司中去，一些以1%甚至0.1%的參股比例象征性入股SPV公司，甚至一些招標人（實施機構）在招標文件中明確規定了聯合體成員中的勘察、設計、施工類企業中標后可以不參股SPV公司，同樣存在著對“兩標并一標”優惠政策理解的偏差的法律風險。筆者認為，聯合體中標的各方社會資本，應當各自在SPV公司占有合理股份，而不應當“勘察設計者＋施工者”以各“忽悠股”的形式組建SPV公司，更不應該“不占股份、干完走人”。

6.項目勘察、設計、施工一并由社會資本實施的問題。

大量案例表明，很多PPP項目采用了DBOT的運作方式，即勘察＋設計＋施工＋投資＋運營一并交社會資本實施，以筆者所見，將勘察、設計一并交由社會資本實施欠妥。現階段還處于PPP的摸索期，很多PPP項目是在倉促之中上馬的項目，多數項目僅以可行性研究批復的初步概算作為項目投資估算依據，以定額計費下浮系數、投資內部收益率、折現率、合理率作為競標主要參數，勘察、方案設計、初步設計、施工圖設計作為影響造價85%以上的控制關口，而且對施工有很大的制約性，交由社會資本實施必將在今后實施過程中帶來“怎么賺錢怎么設計、怎么有利于社會資本怎么變更”巨大的法律風險，也應當引起政府方的警醒和重視。

三、解決思路

PPP模式作為新形勢下的一項新生事物，出現一些不規范的問題，在所難免。針對PPP項目操作中面臨的法律沖突與現實問題，筆者提出以下一些解決思路：

（一）加強對PPP項目前置事項的管理。

建議地方要加強對PPP項目前置事項的管理，嚴格按照《國務院關于投資體制改革的決定》（國發〔2004〕20號）、《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號）、《政府核準投資項目管理辦法》（國家發展改革委2014年11號令）、《國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》（國發〔2014〕27號）、《國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》（國發〔2015〕11號）、《國務院關于發布政府核準的投資項目目錄（2016年本）的通知》（國發〔2016〕72號）等規定，在PPP項目發起前后、開展初步實施方案和物有所值評價前，完成用地規劃、用地預審、環境影響評價、節能審查、社會穩定性評價、可行性研究報告、項目申請報告審批或核準（備案）手續，對于存量資產或采用ROT（改建—運營—移交）、TOT（轉讓—運營—移交）運作方式的PPP項目，應該提供歷史資料、存量資產的評估報告等資料，項目審批、核準（備案）部門應把好關、履好責，不得違規審批、“冒進”審批。地方政府、實施機構相關負責人在清醒地認識到，PPP項目前置事項合法辦理對PPP項目科學決策和穩妥推進的重要性。同時，筆者認為，我們應當反思“簡政放權”帶來項目立項隨意化的負面影響，在制度方面適時予以“查漏補缺”。要發揮PPP評審專家獨立的把關作用，財政部要進一步明確PPP項目“物有所值報告”、“財政承受能力報告”、“項目實施方案”專家評審的強制性，PPP評審專家在對“兩報告一方案”評審時，要敢于對未完成前置事項的PPP項目，出具不予通過的評審意見。財政部要出臺相應的追責機制，對“冒進”式的PPP項目，要堅決予以制止；對于目前這種“法不責眾”的泛濫情形，要對情節嚴重的個案，予以通報，對責任單位和責任人予以曝光。

（二）適度調整PPP項目社會資本準入的門檻。

PPP項目具有合作周期長、項目金額大、涉及內容多等特點，設置一定的資格條件和準入門檻，具有一定的合理性。但是，我們應該知道，PPP項目主要體現為公共基礎設施和公共服務，涉及到政府與社會資本之間的合作和利益交換，涉及10—30年公共財政支出，涉及未來多年的民眾福祉，以“公共利益”為核心的PPP項目當然應當回歸“公共利益”的屬性，不應過分攀求大企業中標、追求政治安全、追求經濟利益為目標。因此，筆者建議適時調整PPP項目操作過程中社會資本的資格條件，允許并鼓勵中小企業以聯合體成員身份參與PPP項目競標。建議改變現有在PPP物有所值定性評價補充評價指標中根據“項目規模大小”對大項目予以加分的通常做法，畢竟項目規模與項目行業屬性更具關聯，一個億元級的自來水廠或城鄉一體化垃圾收運PPP項目很常見，而一個10億元級的綜合管廊PPP項目還剛起步。因此，有必要改變現有對ＰＰＰ項目無限制打包、捆綁、追求“高大上”的做法，允許中小型項目以PPP模式進行操作，甚至可以嘗試參照《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）的做法，為中小企業的社會資本參與PPP項目競爭預留專門份額。當然，小型PPP項目法律風險自然要比大項目低一些，財政部門應出臺相應的針對小型PPP項目的簡化手續，以減少中小企業參與這類項目的成本。

PPP項目往往建設期2—3年，運營期卻高達8—27期，從近期國務院和財政部等文件可以看出，從“重建設”到“重運營”是PPP未來健康發展之路，讓當地的中小企業留下來運營也許比“央企和省屬國有企業”更靠譜。由此，讓筆者聯想到：我國臺灣地區重視對殘障人士和機構、原住民、受刑人員、慈善機構提供的產品或勞務的扶持，讓筆者想到了臺灣鄉村富饒與大陸地區鄉村“空心”的鮮明對照，而對原住民提供的產品和服務，政府采購予以份額保留、價格評審優惠、優先采購等政策扶持，在大陸地區是缺少的。這種制度有助于讓本地人不再集體到異鄉去做“農民工”、有助于不再讓留守兒童失去親情成為一種常態，有助于讓費孝通先生筆下描繪的“鄉土中國”不再成為歷史，有助于夯實“美麗中國”的發展根基，因此，從這些角度來說，筆者一直希望并呼吁大陸地區政府采購制度中有對原住民的保護政策。PPP這一恰逢其時的政府投融資方式轉變，將長期影響我國的社會生活，如果在社會資本的準入方面，能兼顧中小企業和當地企業的利益，也許更有利于體現出PPP項目的公共屬性，有助于社會的和諧及PPP項目的長期健康發展。

（三）以調整招標投標和政府采購法律體系為主來規范“兩標并一標”問題。

要解決PPP項目中的“兩標并一標”問題，首先需要解決《招標投標法》和《政府采購法》的沖突問題，筆者認為，“兩標并一標”的核心在于經過一次公開競爭的PPP項目，無需在二次發包時再招標，對于在資格預審環節，以公開發布資格預審公告且采用合格制進行資格預審，在采購環節采用了競爭性磋商、競爭性談判政府采購方式選擇社會資本的PPP項目，其名義是競爭性磋商或競爭性談判，實質上相當于公開招標，只是在采購環節的時間相對于公開招標少10天，評審環節允許評審專家與投標社會資本進行談判或磋商，并不實質性影響競爭性，《招標投標法》和《政府采購法》應該允許這類項目無縫對接式地“兩標并一標”；但對于在資格預審環節，以實施機構推薦（不多于1/2）＋評審專家推薦（不少于1/2）進行資格預審，在采購環節以邀請招標、競爭性磋商或競爭性談判選擇社會資本的PPP項目，其實質上沒有在公開競爭的內容，不應當允許“兩標并一標”。同時，鑒于實踐中很多PPP項目并不具有特許經營性，建議對于PPP項目中是否有特許經營的內容，“兩標并一標”并不作強制性要求對此，建議對《招標投標法》及其實施條例、《政府采購法》及其實施條例作相應的法律調整。

財政部要出臺相應的規定，對“兩標并一標”的政策優惠應當限制為中標社會資本本身具有勘察、設計、施工方面的資質，自行能夠建設、生產或者提供的，僅僅限制既是社會資本又有資質的同一法人主體，而不應將這種優惠政策擴大至其他管理或出資的關聯主體。另外，財政部要出臺相應的規定，將勘察、設計、施工監理和設計監理、造價控制等業務連同施工、設備材料采購、安裝等工程一股腦交由社會資本實施的做法予以限制，參照“住建部工程總承包政策推進20條”——《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》（建市〔2016〕93號）“建設單位應當加強工程總承包項目全過程管理，督促工程總承包企業履行合同義務。建設單位根據自身資源和能力，可以自行對工程總承包項目進行管理，也可以委托項目管理單位，依照合同對工程總承包項目進行管理。項目管理單位可以是本項目的可行性研究、方案設計或者初步設計單位，也可以是其他工程設計、施工或者監理等單位，但項目管理單位不得與工程總承包企業具有利害關系”的做法，對于涉及造價、設計變更等利益攸關的環節，實施機構要獨立于項目公司或社會資本來操作。在PPP項目實施方案中，要明確以聯合體方式中標的社會資本中的施工、設計單位，在未來SPV公司中的合理的和最低的出資份額，并限制運營期間的股份轉讓，嚴防這些企業“干完走人”。

四、結語

本文站在理論和實踐的視角，簡要介紹了我國PPP發展的歷史背景和現狀，探討了摸索前行的PPP項目在操作過程中存在立項批復隨意化，社會資本資格條件設置容易引發資格條件量身定做化、與政府采購法律體系對中小企業保護的政策相悖，“兩標并一標”存在違背了《招標投標法實施條例》三層級管理的立法原義、招標采購方式和特許經營投資政策優惠的法律銜接問題、具有資質的母子公司和關聯公司承攬PPP下游業務的問題，作為社會資本的勘察、設計、施工類企業抽身問題，項目勘察、設計、施工一并由社會資本實施等問題，并提出了加強對PPP項目前置事項的管理、適度調整PPP項目社會資本準入的門檻、以調整招標投標和政府采購法律體系為主來規范“兩標并一標”問題等對策和建議，以期對行業規范PPP項目操作和近期的PPP條例立法有所幫助。

參考文獻

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3.汪才華：《公共停車場PPP項目公開招標采購案例研究》，載于《招標與投標》2016年第11期。

4.汪才華：《大陸和臺灣地區政府采購法律制度差異比較研究》，載于《招標與投標》2017年第2期。